Wapen van Vlokhoven  
 
Empty
Bedrijfsopvolging Home Klok
Empty
Empty
 
Empty

Bedrijfsopvolging

Welkom op de website van Mr. Drs. C.W.I. van Vlokhoven, Bedrijfsopvolging. Als advocaat heb ik mij gespecialiseerd in ondernemingsrecht en de fiscale, juridische, en bedrijfseconomische begeleiding van fusies en overnames. Onze dienstverlening kenmerkt zich al meer dan 20 jaar door een integrale, multidisciplinaire aanpak. Daarnaast worden wij regelmatig verzocht als mediator of arbiter op te treden in conflicten waarbij bedrijfsbelangen zijn betrokken.

Stadia bedrijfsovername

Bij een bedrijfsoverdracht zijn de volgende stadia te onderscheiden:

- voorbereiding bedrijfsoverdracht
- waardering van de onderneming
- zoeken naar koopgegadigden
- opstellen informatiememorandum
- onderhandelingen over letter of intent
- due diligence
- definitieve koopovereenkomst en aandelenoverdracht

Wij gaan hierna op deze afzonderlijke stadia in. Bovendien besteden we in het hierna volgende enige aandacht aan de precontractuele fase en de goede trouw die deze fase beheerst.

Voorbereiding bedrijfsoverdracht

Bedrijfsovername begint bij het geschikt maken van de onderneming voor verkoop. Dat vraagt om een inventarisatie van fiscale en juridische aspecten die nog voor overdracht aandacht nodig hebben. Het gaat daarbij onder meer om de volgende zaken:

- de fiscale en juridische structuur van de onderneming;
         Zijn er aandeelhoudersovereenkomsten?
         Hoe luiden de statuten?
         Zijn er minderheidsaandeelhouders en wat is hun positie?
         Is er sprake van een te verbreken fiscale eenheid?
- arbeidsovereenkomsten en de daarin opgenomen
  concurrentie- c.q. relatiebedingen;
- de intellectuele eigendomsrechten;
         Is uw merk gedeponeerd?
         Zijn er lopende octrooien?
         Kan de onderneming recht doen gelden op
         auteursrechtelijke bescherming of op modelrechten?
- de inkoop- en verkoopvoorwaarden;
- de overeenkomsten met de bank en de huurovereenkomsten;
- de vergunningen en mogelijke bezwaren hiertegen;
- de geschillen met derden waarin de onderneming is betrokken.

Daarnaast kan het van belang zijn om ook prive-kwesties bij de voorbereiding te betrekken. Wat zijn bijvoorbeeld de huwelijkse voorwaarden? Is er hoofdelijke aansprakelijkheid van uzelf en/of van familieleden voor verplichtingen van de onderneming? Heeft u pensioenaanspraken die in beheer zijn van de over te dragen onderneming? Heeft u nog vorderingen op de onderneming of heeft u juist schulden aan de onderneming?

Met betrekking tot al deze aspecten moet worden bezien of ze aanpassing behoeven om de verkoopbaarheid van uw bedrijf te bevorderen.

De waardering van de onderneming

Om de vraagprijs te bepalen moet de onderneming worden gewaardeerd. Er zijn verschillende waarderingsmethoden in trek. Zo wordt wel de inrinsieke waarde (het eigen vermogen) als uitgangspunt genomen of de rentabiliteitswaarde (gemiddelde toekomstige netto winst maal een multiplier die een redelijke rendementseis vertegenwoordigt) of een combinatie van deze twee. Een ook veel gebruikte methode is de zogeheten netto contante waarde-methode, ook wel aangeduid met de discounted cash flow methode (dcf-methode), waarbij de toekomstige vrije kasstromen op basis van een disconteringsvoet die een redelijke rendementseis vertegenwoordigt, contant worden gemaakt. Herwaardering van activa en het daarmee zichtbaar maken van stille reserves, rekening houdend met latente belastingplicht terzake deze stille reserves maken van alle drie de methoden deel uit. Als de berekende waarde hoger uitvalt dan de intrinsieke waarde, is er sprake van goodwill. Goodwill representeert de vergoeding voor opgebouwde winstcapaciteit. Als de solvabiliteit van de onderneming of het werkkapitaal aan de krappe kant is, leidt dat bij de rentabiliteits- en bij de dcf-methode tot aanpassing van de berekende waarde.

De kring van koopgegadigden

Bij familiebedrijven wordt uiteraard ook gekeken of er binnen de eigen familie een geschikte bedrijfsopvolger is. Daarnaast kunnen werknemers van het bedrijf koopgegadigden zijn. Men spreekt dan van management buy out. Als extern gezocht wordt naar een opvolgend directeur die zich vervolgens wil kunnen inkopen, dan spreekt men van management buy in. Daarnaast zijn natuurlijk concurrenten, toeleveranciers en afnemers mogelijk geinteresseerd in de koop van uw bedrijf. Andere ondernemingen hebben mogelijkerwijze een strategisch belang bij de overname van uw familiebedrijf, dat tot synergie-effecten kan leiden.

Aandachtspunten bij het zoeken van geschikte kandidaten zijn uiteraard de financiele gegoedheid van de koper, de bekendheid van de koper met de branche waarin u werkzaam bent, de plannen van de koper met uw bedrijf. Andere vragen die u zich zult stellen zijn bijvoorbeeld de volgende. Wil de koper de bedrijfspanden blijven huren? Is ontslag van werknemers te verwachten? Past de koper bij de cultuur van uw bedrijf? Is betrokkenheid van u bij het bedrijf, ook na overdracht, noodzakelijk?

Geheimhoudingsverklaring

Als u gegadigden heeft gevonden, zult u deze moeten informeren over uw bedrijf. Uiteraard is dan ondertekening van een geheimhoudingsverklaring door de betreffende gegadigde(n) een vereiste. Het informatiememorandum dat u aan de gegadigden verstrekt houdt immers, al is het nog globaal, vertrouwelijke informatie in. Het feit dat u uw bedrijf in de etalage zet is op zichzelf al een vertrouwelijk feit. Als uw wens tot verkoop op straat komt te liggen, kan dat op zich zelf al nadelige effecten op uw onderneming hebben. Voorzichtigheid is hier dus geboden.

Informatiememorandum

Het informatiememorandum bevat een schets van de onderneming. Wat zijn de kernactiviteiten van de onderneming, wat zijn de bijzondere, onderscheidende kerncompetenties, hoe staat de onderneming er financieel voor, wat wordt er te koop aangeboden en wat is de acquisitiestructuur. Bovendien zult u in het informatiememorandum in hoofdlijnen aangeven aan welke condities de beoogde transactie zal moeten voldoen. Het waarderingsrapport maakt doorgaans deel uit van het informatiememorandum.

Letter of intent (LOI)

Vervolgens, als de gadigde ook na bestudering van het informatiememorandum geinteresseerd blijft, starten de onderhandelingen om tot ondertekening van een intentieverklaring te komen. In deze letter of intent verklaart de gegadigde in beginsel bereid te zijn uw onderneming voor een door partijen geaccordeerde aankoopsom te willen kopen, als de onderneming althans aan door de gegadigde aan te geven essentiele uitgangspunten voldoet. Deze uitgangspunten zijn doorgaans divers van aard. Zo zal de gegadigde voorwaarden stellen aan de omvang van de omzet, de verdeling van de omzet over de diverse klanten en produkten, de bruto marge, het betalingsgedrag van de klanten, de courantheid van de voorraden, de vermogensstructuur (liquiditeit en solvabiliteit), het marktconform zijn van de met werknemers, leveranciers, verhuurders en dergelijke gesloten overeenkomsten en ga zo maar door.

In de letter of intent worden vervolgens afspraken gemaakt over de aan de aspirant-koper te bieden mogelijkheid om te verifieren of de onderneming aan deze uitgangspunten voldoet en wat de consequenties zijn als uit dat verificatie-onderzoek (due dilligence-onderzoek geheten) blijkt dat niet aan de uitgangspunten wordt voldaan. Voorts wordt in de letter of intent afspraken gemaakt over de onderhandelingen over de definitieve koopovereenkomst en het te hanteren tijdspad. Vaak wordt in de letter of intent de afspraak vastgelegd dat de verkoper bereid is om bepaalde garanties af te geven, voorzover een inbreuk op deze garanties althans niet voor de aspirant-koper zichtbaar was uit de ter inzage aangeboden documenten. De Hoge Raad heeft in het Hoog Catharijne-arrest conform dit beginsel (geen aansprakelijkheid uit hoofde van garanties bij gegeven disclosure) beslist. De letter of intent kent uiteraard de bepaling dat de aspirant-koper van de beoogde transactie kan afzien als uit het due dilligence-onderzoek mocht blijken dat de onderneming niet voldoet aan de in de letter of intent vermelde uitgangspunten.

Het due diligence onderzoek

Na ondertekening van de leter of intent volgt het due diligence onderzoek. De aspirant-koper zal een lijst aanleveren van documenten die hij ter verificatie wil inzien. Doorgaans worden deze documenten in een zogenaamde dataroom bijeen gebracht, alwaar de adviseurs van de aspirant-koper ze kan inzien. Het is raadzaam om een lijst te maken van de documenten die in de dataroom aanwezig zijn en deze door de aspirantkoper te laten tekenen. De adviseurs zullen naar aanleiding van het onderzoek een due diligence rapport opstellen. Het is van belang dat u in de letter of intent bepaalt dat u nog voor de onderhandelingen over de definitieve koopovereenkomst een afschrift van dit rapport ontvangt. Het belang hiervan is gelegen in het feit dat als na overdracht door de koper een beroep wordt gedaan op een garantiebepaling, u kunt beoordelen of koper bekend was met de mogelijke inbreuk op de betreffende garantiebepaling, in welk geval u zich kunt disculperen. Soms verlangt de aspirant-koper overigens zelf dat u de bevindingen uit het rapport schriftelijk onderschrijft middels de ondertekening van een letter of representation. Voor de koper is het belang hiervan gelegen in het feit dat hij niet voortbouwt op omissies of vergissingen in het due diligence rapport, welke omissies c.q. vergissingen door u gemakkelijk uit de weg geruimd hadden kunnen worden.

Het definitieve koopcontract

Als het due diligence onderzoek tot tevredenheid van de aspirant koper heeft geleid of als de onderhandelingen naar aanleiding van de geconstateerde afwijkingen tot overeenstemming hebben geleid over de aangepaste condities, is het tijd voor de definitieve koopovereenkomst. Daarin worden koopsom en betaling geregeld, alsmede de afspraken over de levering (meestal aandelenoverdracht) en de afwikkeling van intercompany verhoudingen. Belangrijk issue in de koopovereenkomst is de regeling omtrent de door verkoper af te geven garanties en vrijwaringen. Betalingen onder de garanties worden door partijen veelal beschouwd als correctie op de koopsom. Dat betekent dat een met de inbreuk samenhangend voordeel in de vorm van verminderde vennoootschapsbelasting in mindering komt op de nominale waarde van de schade tengevolge van de betreffende inbreuk op de garantiebepaling. Tevens wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van de garanties qua omvang en tijdsduur gemaximeerd. In de koopovereenkomst wordt doorgaans een concurrentiebeding en relatiebeding ten laste van de verkoper opgenomen, evenals meer algemene bepaling terzake geschillenregeling en toepasselijk recht. De aandelenoverdracht geschiedt ten overstaan van de notaris die door de koper wordt aangewezen. De akte van transport is feitelijk enkel instrumenteel, omdat de door partijen gemaakte afspraken al in de koopovereenkomst zijn vastgelegd.

Precontractuele fase en goede trouw

Onderhandelen is niet vrijblijvend. Het afbreken van onderhandelingen kan immers onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid van de ene jegens de andere partij. Naarmate de onderhandelingen in een verder gevorderd stadium komen, is het risico van schadeplichtigheid groter. In de praktijk van het Midden en Klein Bedrijf (MKB) zijn schadevergoedingen voor het afbreken van onderhandelingen niet gebruikelijk. Het is dus raadzaam om in de letter of intent op te nemen dat iedere partij zijn eigen kosten draagt en dat partijen jegens elkaar tot geen vergoeding hoe dan ook genaamd gehouden zijn bij het afbreken van onderhandelingen.